作者：馬一德（中國科學院大學知識產權學院院長、特聘教授）

　　伴隨著新一輪科技革命到來，數字經濟正在成為重組全球要素資源、重塑全球經濟結構、改變全球競爭格局的關鍵力量。數據作為數字經濟的核心生產要素，構建數據產權保護制度、推動數據要素市場化建設，成為數字經濟發展的重要任務。黨的二十屆三中全會提出“加快建立數據產權歸屬認定、市場交易、權益分配、利益保護制度”。《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于數字貿易改革創新發展的意見》進一步強調，“研究構建數據知識產權保護規則”。數據是重要的無形財產形態，如何在現有知識產權制度體系下，建立與數字經濟發展相適應的法律法規制度，對完善數字經濟治理格局具有重要意義。

　　數據產權保護是數據要素市場建立的制度前提

　　數字經濟發展的重要任務是建立起有助于數據確權、定價、交易的數據要素市場體系。而當前建立數據要素市場的最大阻礙之一在于法律制度的不完善。相對而言，勞動、土地、資本等傳統生產要素具有有形、可控的特點，企業可以通過對生產要素的直接控制來保護其投資產權，自發地建立市場交易秩序。與傳統生產要素不同的是，數據作為無形財產具有一般信息的無形性、非排他性和傳播性特點，僅靠私人控制難以建立市場交易秩序，一旦公開之后競爭對手可以輕松獲取、復制和利用數據，缺乏法律上的定位和保護。這可能導致兩方面結果：第一，對必須公開才能利用的數據，可能抑制企業在該領域的投資積極性甚至出現市場失靈；第二，對企業可以隱匿加以利用的數據，企業可能為了保護自身利益，對數據加以嚴密保護并避免交易，從而抑制數據的流動和再利用。構建數據要素市場，必須以法律之力保障企業投資數據的“產權”，充分發揮市場的資源配置功能。

　　目前，由于數據法律屬性、產權保護制度還不明晰、不健全，導致實踐中就數據歸屬、利用產生一系列糾紛，如競爭者未經授權爬取經營者網上公開的數據資源、競爭者破壞技術措施爬取經營者的后臺數據、第三方違反約定倒賣經營者的數據產品等。立法規則不明晰導致有的競爭者尋求不正當手段獲取、利用他人數據，導致企業間數據交易共享困難而陷入“數據孤島”。這直接阻礙了數據確權、定價、交易秩序的生成，進而不利于數據匯集、數據處理、數據流通、數據應用、數據運營等一系列數字經濟活動的展開。因此，數據產權保護是數據要素市場建立的制度前提。

　　依靠完善知識產權制度確認和保障數據產權

　　數據是以電子或其他方式對信息的記錄，本質上是信息的體現形式。現有法律制度主要通過知識產權制度保護信息財產，糾正信息生產過程的市場失靈。由于作為信息的創新成果往往無法被獨占而易于被他人盜用，知識產權制度通過國家權力保障創新者對其成果的產權，推動建立起信息成果創造、利用、轉化和流轉的市場秩序。依據保護方式、范圍不同，知識產權制度有廣義狹義之分，但目前兩種制度均無法為“數據”提供恰當定位和全面保護。

　　狹義上知識產權制度如著作權、專利、商標制度，保護客體主要為智力成果，基于創造者所作出的智力創造貢獻，授予創造者對該成果排他性利用的權利。如著作權法保護的是自然人創作的獨創性作品，專利法保護具有新穎性、創造性的技術方案。而數據作為一類新生產要素，超出了傳統知識產權保護客體范疇。在大數據時代，數據的價值基礎不在于主體在單一數據之上的智力創造，而在于大規模數據整合后提煉、挖掘的信息價值，其關鍵在于企業數據收集整理所付出的投資，這也就導致數據一般難以納入作品、發明等傳統知識產權保護客體范疇，其保護邏輯也與傳統知識產權制度存在根本差別。

　　廣義上的知識產權制度還包括商業秘密、反不正當競爭保護。從保障正當交易秩序出發，反不正當競爭法通過禁止違背誠實信用的不正當行為而實現對企業創新成果產權的保護。由于傳統專利、著作權制度難以為數據提供保護，司法實踐中，法院主要通過反不正當競爭法的一般條款來保護企業數據集合，該法規定“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德”，違反此款即構成不正當競爭行為。但由于“商業道德”具有高度抽象性和模糊性，數字市場作為新興業態領域，商業慣例和道德尚處于形成之中，以模糊的商業道德作為糾紛解決標準，導致司法裁判標準不可預見、不統一，這也導致了數據要素市場建設緩慢。

　　因此，推動數字經濟治理體系現代化，勢必要求對知識產權保護制度予以適時更新，建立與數據保護需求、特性相適應的專門制度。

　　從維護市場競爭秩序出發構建數據產權保護制度

　　完善數據知識產權保護立法，最具爭議性的問題是保護模式如何選擇的問題。伴隨著數據在數字經濟中價值不斷凸顯，目前有觀點認為，保護數據產權就要在數據之上設立一類新型財產權，將之類比于土地、房屋等有形財產，賦予數據收集者、加工者對數據占有、使用、收益、處分的排他性權利。這一理論傾向對立法實踐也產生了一定的影響。

　　需要指出的是，數據本質上是一種信息。一般來說，信息可由任何人獲取和加以利用，如果在其上設置一種普遍的排他權利將阻塞權利人之外所有人獲得該信息的渠道，對社會產生的影響范圍較大。傳統知識產權保護的是智力創造，而數據往往是社會生活中事實信息的電子化，具有較強的公共屬性，貿然設立一種對世性的數據財產權可能會限制他人行為自由以及造成壟斷。設立新類型知識產權，要綜合考慮，避免出現明顯的利益失衡。數據產權的保護也是如此。

　　在全球范圍內，不少國家正在積極完善數據立法，試圖在全球數字經濟競爭中占得先機，采取的共同做法是平衡各方利益、提供有限保護。美國、日本、韓國均未設立數據財產權，而是承認企業采取的技術措施并禁止他人不當侵害行為。如1986年美國通過《計算機欺詐與濫用法》，禁止未經允許訪問他人計算機系統并獲取、利用內部信息的行為，實現對計算機系統內數據的保護。2018年日本修改反不正當競爭法以及2021年韓國修改反不正當競爭法都建立起了類似于商業秘密制度的“限定提供數據”制度，對向特定主體提供、大量累積并以電子形式控制的數據，禁止他人未經允許獲取、使用和公開。

　　新型財產權的設立不僅僅要考慮投資者利益，更要兼顧競爭者、社會公眾等多方利益平衡，要從保護市場競爭秩序出發構建數據產權保護制度。目前，一些國家基于企業對數據技術控制的事實前提，禁止他人未經允許的私力侵害行為，構建了一種類似商業秘密的保護制度，回應了數據保護需求，為我國數據保護立法提供了有益借鑒。當前我國反不正當競爭法正迎來新一輪修改，在企業對其數據采取技術措施控制的一般前提下，可通過完善反不正當競爭法，禁止對他人合法控制數據的獲取、利用、披露等不當侵害行為，既可以有效保護企業投資、防止市場失靈，又可以避免貿然設立新的財產權對現有經濟秩序造成過度沖擊、加劇數據壟斷，以科學立法服務數字經濟穩健發展。