作者：中國(guó)社科院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所副研究員　肖河

　　美國(guó)以違反對(duì)伊朗制裁和金融欺詐為由要求加拿大政府扣押孟晚舟一案，讓長(zhǎng)臂管轄一詞在整個(gè)中國(guó)幾乎都耳熟能詳。21世紀(jì)以來(lái)，不少中國(guó)企業(yè)和普通公民都曾經(jīng)與美國(guó)“長(zhǎng)臂管轄”產(chǎn)生過(guò)聯(lián)系，從空難賠償、金融服務(wù)、對(duì)外貿(mào)易、上市企業(yè)違規(guī)到專利費(fèi)訴訟，不少領(lǐng)域均有過(guò)震動(dòng)一時(shí)的判例。

　　伴隨著美國(guó)對(duì)華經(jīng)濟(jì)打壓逐步升級(jí)，針對(duì)華盛頓“濫用長(zhǎng)臂管轄”的批評(píng)可謂不絕于耳，甚至營(yíng)造出了一種“人人喊打”之勢(shì)。然而，正是在緊張的環(huán)境和憤怒的情緒中，才更加需要認(rèn)清需要反對(duì)的到底是什么，需要面對(duì)的又到底是什么。一方面，長(zhǎng)臂管轄本身就是一個(gè)混合的法律概念，在當(dāng)前的中國(guó)語(yǔ)境下，又進(jìn)一步衍生到政治行為領(lǐng)域，變得更加摻雜不純。另一方面，長(zhǎng)臂管轄誠(chéng)可謂是在全球化時(shí)代應(yīng)運(yùn)而生，其出現(xiàn)絕非偶然，而是針對(duì)其中的治理赤字有的放矢。我們應(yīng)全面認(rèn)識(shí)長(zhǎng)臂管轄這一概念，在了解其內(nèi)在規(guī)律的基礎(chǔ)上，做出恰如其分的時(shí)代思考和回應(yīng)。

　　法理上的長(zhǎng)臂管轄

　　長(zhǎng)臂管轄是美國(guó)民事訴訟體系中的一個(gè)說(shuō)法，其試圖解決的核心問(wèn)題是如何對(duì)非居民行使管轄權(quán)。其中，主張對(duì)非居民的管轄權(quán)就意味著要與他者所主張的管轄權(quán)相沖突，因?yàn)椤按说亍钡姆蔷用裢ǔＪ恰氨说亍钡木用瘢瑢⑹艿健氨说亍狈ㄔ旱墓茌牎＿@一說(shuō)法不是無(wú)緣無(wú)故出現(xiàn)在美國(guó)的：與中國(guó)這樣的單一制國(guó)家相比，管轄權(quán)沖突作為一個(gè)普遍問(wèn)題在美國(guó)出現(xiàn)得更早，也更加突出。原因在于，美國(guó)是一個(gè)“合眾國(guó)”，聯(lián)邦下屬各州都有獨(dú)立的立法權(quán)，各州的法律差異較大。這意味著美國(guó)國(guó)內(nèi)實(shí)際上一直存在十?dāng)?shù)個(gè)甚至數(shù)十個(gè)不同的管轄權(quán)。對(duì)于國(guó)內(nèi)的潛在管轄權(quán)沖突，美國(guó)最高法院的最初態(tài)度非常“正統(tǒng)”。1877年，其規(guī)定法院只能對(duì)定居在法院地或者法院所在州能送達(dá)傳票的被告人行使管轄權(quán)。這是一種強(qiáng)調(diào)屬地管轄的管轄權(quán)規(guī)定。但是隨著跨州和跨國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不斷增加，這種解釋逐漸不能符合美國(guó)企業(yè)和公民的現(xiàn)實(shí)需求，特別是不利于作為原告的美國(guó)公民在跨地域民事活動(dòng)中維護(hù)自身的主張。因此以1945年國(guó)際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案為契機(jī)，美國(guó)聯(lián)邦和各州開(kāi)始主張對(duì)非居民的管轄權(quán)，這也被認(rèn)為是長(zhǎng)臂管轄的誕生。

　　不過(guò)，“陽(yáng)光底下無(wú)新事”，長(zhǎng)臂管轄并不是某種突兀的“新發(fā)明”，在沒(méi)有長(zhǎng)臂管轄之前，或者沒(méi)有這一概念的地方，也并非絕對(duì)沒(méi)有對(duì)非居民的管轄權(quán)。法律上的管轄權(quán)從概念上可以分為一般管轄權(quán)和特殊管轄權(quán)。所謂特殊，是指一國(guó)或者一州之所以可以對(duì)被告行使管轄權(quán)，是因?yàn)樵V因涉及被告與前者之間的聯(lián)系。這里的聯(lián)系通常是指被告在法院所在地進(jìn)行了某種活動(dòng)，或者產(chǎn)生了某種影響。反之，一般管轄權(quán)則不依賴于具體活動(dòng)的存在，例如作為一國(guó)居民的屬地管轄或者一國(guó)公民的屬人管轄。這里的特殊管轄在實(shí)踐中就可能意味著對(duì)非居民或者非國(guó)民的管轄，而這類管轄是在不同程度上普遍存在的。例如，即使是在較為嚴(yán)格地遵循屬地管轄原則的中國(guó)，民法體系中也長(zhǎng)期部分存在這種基于聯(lián)系的管轄權(quán)主張。又如，合同簽訂地、抵押財(cái)產(chǎn)的所在地以及外國(guó)機(jī)構(gòu)在中國(guó)設(shè)有代表處，都可以成為中國(guó)對(duì)涉及相關(guān)活動(dòng)的非國(guó)民實(shí)施管轄的依據(jù)。因此，美國(guó)最高法院在1984年的判例中也用特殊管轄權(quán)來(lái)稱呼長(zhǎng)臂管轄。不過(guò)，除了基于聯(lián)系的特殊管轄權(quán)之外，長(zhǎng)臂管轄中又摻雜有其他管轄原則，主要是“效果原則”和“自愿服從原則”。前者指只要某一行為在一國(guó)或者一州造成影響，那么不論行為人的住所和國(guó)籍，不論該行為是否符合當(dāng)?shù)胤桑伎梢孕惺构茌牎：笳邉t是指非居民的被告人以明示或者暗示的方式表示接受管轄，例如應(yīng)訴、答辯或者提起反訴等。

　　由于混雜了多項(xiàng)管轄原則，長(zhǎng)臂管轄最終呈現(xiàn)出了“法律混合物”的面貌。《美國(guó)沖突法重述》列舉了行使長(zhǎng)臂管轄的十項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，它們也被統(tǒng)稱為“最小接觸”原則。其中具有屬地管轄意味的包括（1）當(dāng)事人在該州出現(xiàn)，（2）當(dāng)事人在該州有住所，（3）當(dāng)事人居住在該州；具有屬人管轄意味的是（4）當(dāng)事人是該國(guó)國(guó)民或公民；遵循自愿服從原則的是（5）當(dāng)事人同意該州法院管轄，（6）當(dāng)事人出庭應(yīng)訴；遵循聯(lián)系原則的是（7）當(dāng)事人在該州從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，（8）當(dāng)事人在該州曾為某項(xiàng)與訴因有關(guān)的行為，（10）當(dāng)事人在該州擁有、適用或占有與訴因有關(guān)的產(chǎn)業(yè)；遵循效果原則的是（9）當(dāng)事人在國(guó)(州) 外做過(guò)某種導(dǎo)致在該州發(fā)生效果的行為。正是因?yàn)槲{了多項(xiàng)管轄權(quán)原則，所以美國(guó)針對(duì)非居民的長(zhǎng)臂管轄可謂法網(wǎng)森嚴(yán)，無(wú)所不包，給人一種“盡在網(wǎng)中”的印象。

　　現(xiàn)實(shí)中的長(zhǎng)臂管轄

　　美國(guó)長(zhǎng)臂管轄的本意是在跨州和跨境訴訟中盡可能地保護(hù)原告的利益，防止其受到外部管轄權(quán)的損害。在經(jīng)濟(jì)全球化加速發(fā)展的時(shí)代，美國(guó)社會(huì)對(duì)長(zhǎng)臂管轄的需求水漲船高。雖然在理論層面上講，長(zhǎng)臂管轄有利于保護(hù)作為原告的美國(guó)企業(yè)和公民的利益主張，但是在司法實(shí)踐中又會(huì)面臨著極為顯著的成本問(wèn)題。這種成本既源于本國(guó)司法資源和能力的有限性，也來(lái)自于其他國(guó)家管轄權(quán)的沖突。如果不加限制地采用長(zhǎng)臂管轄原則，美國(guó)的司法體系必將不堪重負(fù)。因此，美國(guó)聯(lián)邦政府和各州都將長(zhǎng)臂管轄的適用范圍作為一個(gè)專門議題來(lái)處理。

　　對(duì)美國(guó)的州政府而言，只有一半左右支持“無(wú)限制長(zhǎng)臂法案”，即不限定長(zhǎng)臂管轄的適用范圍；另外一半則采用“列舉式長(zhǎng)臂法案”，僅僅在一些特定行為領(lǐng)域主張對(duì)非居民的管轄。同時(shí)，在適用長(zhǎng)臂管轄的情況下，美國(guó)最高法院的司法解釋也日趨嚴(yán)格，例如要求非居民與美國(guó)法院之間的聯(lián)系必須達(dá)到使得美國(guó)法院比被告行為地法院更具備做出管轄的資格。此外，美國(guó)法院還可以“不方便法院原則”為由，拒絕管轄符合長(zhǎng)臂管轄要求的案件。所謂“不方便法院”是指，在管轄案件會(huì)給當(dāng)事人和司法系統(tǒng)帶來(lái)種種不便，無(wú)法保障司法公正，無(wú)法迅速有效地解決爭(zhēng)議，同時(shí)還存在其他具備管轄權(quán)的替代法院的情況下，法院可以拒絕行使管轄權(quán)。例如在2004年包頭空難后，中國(guó)的空難遇難者家屬因?yàn)橹袊?guó)規(guī)定的空難補(bǔ)償過(guò)低，依據(jù)聯(lián)系原則在美國(guó)洛杉磯提起了針對(duì)東方航空的訴訟。但最終洛杉磯法院沒(méi)有審理。在聯(lián)邦法律層面，美國(guó)明確了反域外推定原則，即除非美國(guó)國(guó)會(huì)清楚表明意圖，并賦予法規(guī)域外適用性，否則只能推定該規(guī)則只與國(guó)內(nèi)事項(xiàng)有關(guān)。這些做法都限制了長(zhǎng)臂管轄的適用范圍。否則，不待其他國(guó)家抗議，美國(guó)司法體系就要因?yàn)楸緡?guó)公民的訴訟而陷入“透支”甚至癱瘓狀態(tài)。一個(gè)基本事實(shí)是，即使是美國(guó)，其一國(guó)的司法能力不可能足以解決世界范圍內(nèi)與其相關(guān)的各類法律糾紛。

　　現(xiàn)實(shí)中，中國(guó)公民和企業(yè)遭遇到的美國(guó)長(zhǎng)臂管轄實(shí)踐主要分為兩類，第一是得到國(guó)會(huì)授權(quán)、主要行政部門執(zhí)行的行政管轄，包括基于《出口管理法》的美國(guó)商務(wù)部的《出口管理?xiàng)l例》和美國(guó)財(cái)政部的《經(jīng)濟(jì)制裁條例》，以及針對(duì)外國(guó)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的《美國(guó)貿(mào)易法》中的“301條款”和針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的《1988年綜合貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)法》中的“特殊301條款”。在執(zhí)行這些管制措施的過(guò)程中，美國(guó)的行政部門——?dú)w根到底是美國(guó)總統(tǒng)個(gè)人——具有高度的自由裁量權(quán)，而“被管理者”則沒(méi)有為自己辯護(hù)的渠道。第二主要是由司法體系主導(dǎo)的司法管轄，例如針對(duì)證券業(yè)欺詐的《多德—弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》，針對(duì)洗錢的《愛(ài)國(guó)者法案》，針對(duì)商業(yè)行賄的《反海外腐敗法》，以及不特定的允許總統(tǒng)在面臨重大威脅時(shí)沒(méi)收外國(guó)在美資產(chǎn)的《國(guó)際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)利法案》，以及各州得到適用長(zhǎng)臂法案授權(quán)的其他法律。司法管轄會(huì)按照美國(guó)的普通法程序進(jìn)行訴訟，被告抗辯的權(quán)利至少在形式上能夠得到保障。兩類長(zhǎng)臂管轄的區(qū)別在過(guò)去不久的中興事件和正在進(jìn)行中的孟晚舟事件中表現(xiàn)得特別明顯：前者觸及的是《出口管理?xiàng)l例》以及之前與美國(guó)商務(wù)部達(dá)成的和解協(xié)議，因而遭遇的是包括出口權(quán)拒絕在內(nèi)的行政處罰，并未走司法程序；而美國(guó)扣押孟晚舟所用的理由則是違反出口管制過(guò)程中的“銀行欺詐”行為，因此一直在走美國(guó)和加拿大的司法程序。

　　一目了然的是，包括“301條款調(diào)查”在內(nèi)的各種措施具有相當(dāng)程度的隨意性和獨(dú)斷性，缺少公平合理的程序，根本就不是司法意義上的涉外管轄行為，而是一種基于美國(guó)總體經(jīng)濟(jì)、金融實(shí)力的行政甚至是外交行為。相對(duì)而言，由美國(guó)司法部門主導(dǎo)的長(zhǎng)臂管轄，雖然仍然具有政治意義上的選擇性，同時(shí)經(jīng)常以最寬泛的方式解釋“最低接觸原則”，但至少在形式上保障了被管轄者的法律權(quán)利。因此，是否將兩類行為統(tǒng)稱為長(zhǎng)臂管轄，理應(yīng)存有疑問(wèn)。

　　基于理解的回應(yīng)

　　對(duì)于美國(guó)伸出的針對(duì)中國(guó)的，影響越來(lái)越大也越來(lái)越廣泛的“長(zhǎng)臂”，我們應(yīng)當(dāng)要有冷靜的認(rèn)識(shí)。在法理上，真正的長(zhǎng)臂管轄有其合理之處，因?yàn)閷?duì)于美國(guó)和中國(guó)這樣深度“走出去”的國(guó)家而言，要想充分保護(hù)本國(guó)公民的合法權(quán)利主張，必須通過(guò)某種形式擴(kuò)張涉外管轄權(quán)。事實(shí)上這也是當(dāng)前中國(guó)法律體系的發(fā)展趨勢(shì)之一。這種管轄權(quán)的擴(kuò)張自然也會(huì)帶來(lái)“過(guò)度維權(quán)”的風(fēng)險(xiǎn)，但是從美國(guó)、英國(guó)的普遍司法實(shí)踐來(lái)看，由于受到司法資源和能力的限制，這種擴(kuò)張通常是有邊界的，最終也能找到與傳統(tǒng)的屬地原則相融合的接合點(diǎn)。在這一過(guò)程中，各國(guó)的法律體系、一國(guó)內(nèi)部的法律部門之間，難免會(huì)有爭(zhēng)論和沖突。既然長(zhǎng)臂管轄的產(chǎn)生有其必然原因，中國(guó)也沒(méi)有必要固守一端，而是應(yīng)當(dāng)積極地參與到相關(guān)的爭(zhēng)論和實(shí)踐中去。

　　就此而言，如果將美國(guó)所有試圖規(guī)制中國(guó)企業(yè)、公民的行為都稱為長(zhǎng)臂管轄，反而有給美國(guó)行為“貼金”之嫌。一個(gè)基本事實(shí)是，并非所有根據(jù)法律規(guī)定采取的行為都是司法行為——國(guó)家對(duì)外宣戰(zhàn)通常需要按照法律規(guī)定得到國(guó)會(huì)的授權(quán)，但是戰(zhàn)爭(zhēng)本身無(wú)法律主張的公平正義可言。美國(guó)政府構(gòu)筑的出口管制和金融制裁體系以及所謂的“301調(diào)查”均是如此，不過(guò)是在薄薄的一層法律面紗遮掩下的強(qiáng)權(quán)政治。強(qiáng)權(quán)政治看上去雖然簡(jiǎn)單有力，但是因?yàn)槠湓诟旧先鄙俦还茌犝吆团杂^者的承認(rèn)和尊重，因此必須付出更大的資源代價(jià)才能夠加以維持。無(wú)節(jié)制地?cái)U(kuò)張這種所謂的“對(duì)外管轄”，只會(huì)導(dǎo)致自我破產(chǎn)。在美國(guó)試圖用強(qiáng)權(quán)政治改變中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制、強(qiáng)迫歐洲在伊朗問(wèn)題服從美國(guó)單邊做法的今天，它就已經(jīng)走到了“過(guò)猶不及”的邊緣。對(duì)于這類做法，中國(guó)必須加以斗爭(zhēng)。

　　全球化時(shí)代是一個(gè)利益錯(cuò)綜復(fù)雜的時(shí)代，在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化的情況下，司法原則和實(shí)踐也不可能巍然不動(dòng)。政治中最重要的一部分是公平正義的法律，這也是最能夠?yàn)槭澜缛嗣袼邮艿恼巍．?dāng)前會(huì)出現(xiàn)全球治理赤字，在很大程度上就是因?yàn)檎魏头傻娜蚧俣冗h(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的全球化速度。長(zhǎng)臂管轄固然有侵犯他國(guó)司法權(quán)力的色彩，但是其在管轄權(quán)上的主張并非全無(wú)道理，某種程度上可以將其視為構(gòu)筑更為合理的全球法律秩序的一個(gè)爭(zhēng)論起點(diǎn)。與此同時(shí)，作為最有能力實(shí)踐長(zhǎng)臂管轄的國(guó)家，美國(guó)又是最有能力推行強(qiáng)權(quán)政治的國(guó)家，而且這種強(qiáng)權(quán)政治還批著在國(guó)內(nèi)“合法合規(guī)、有章可循”的外衣，甚至被普遍視為另一種形式的長(zhǎng)臂管轄。總而言之，人們之所以會(huì)對(duì)長(zhǎng)臂管轄的理解產(chǎn)生混亂，很重要的一個(gè)原因就是美國(guó)自身的“文過(guò)飾非”。對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō)，在中美貿(mào)易摩擦日漸升級(jí)的緊張環(huán)境下，堅(jiān)決抵制美國(guó)強(qiáng)權(quán)政治的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)用開(kāi)放、發(fā)展的眼光看待全球化時(shí)代出現(xiàn)的各類問(wèn)題，而長(zhǎng)臂管轄是否可行、可欲，如何可行、可欲，自然也是其中之一。