從目前各地開展的農民住房財產權抵押貸款試點來看,在抵押權設定時,大多只是以農民房屋所有權為抵押物,有的雖然是以農民住房及其土地使用權作為擔保物,但在抵押登記時也都僅僅只是登記了農民住房抵押權。這大抵反映了物權法上禁止宅基地使用權作為抵押物對于農民住房財產權抵押的影響,也因此存在著“創新試點不符合立法本意、得不到法律認可的風險”。(40)各地在試點中要么不提及“宅基地使用權”,或以“(集體)土地使用權”代之,要么改變宅基地使用權的性質,使之成為法律上未禁止抵押的“集體建設用地使用權”。但在抵押權實現時,各地無一例外地采取了“房地一致”原則,就農民房屋所有權及其占用范圍的土地使用權(不管具體名稱如何)一起變價,金融機構就變價款優先受償。
由此可見,盡管農民住房財產權抵押已經體現在十八屆三中全會《決定》之中,但根據《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的精神,要“實現立法和改革決策相銜接,做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”。也就是說,包括農民住房財產權抵押在內的“全面深化改革,首先要堅持依法推進”,要“堅持在憲法和法律框架內進行改革”。(41)因此,如果不修改或暫停實施物權法上的相關規定,在“房地一致”原則之下,農民住房財產權抵押貸款就無法依法展開。“實踐證明行之有效的,要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的,要按照法定程序作出授權。對不適應改革要求的法律法規,要及時修改和廢止。”(42)
(三)《“兩權”抵押指導意見》的政策導向和相關法律條款的暫停實施
《“兩權”抵押指導意見》指出:“農民住房財產權設立抵押的,需將宅基地使用權與住房所有權一并抵押。”這里,明確將十八屆三中全會《決定》中所稱的“農民住房財產權”具體化為住房所有權和宅基地使用權,并堅持在農民住房財產權抵押權設定時維系“房地一致”原則。十八屆三中全會《決定》之后,絕大多數學者所持有的“房地分離”的觀點,并未被《“兩權”抵押指導意見》所采納。但《“兩權”抵押指導意見》同時提出要“探索農民住房財產權抵押擔保中宅基地權益的實現方式和途徑”,似乎又為抵押權實現時的“房地分離”留下了空間(其后詳述)。
《“兩權”抵押指導意見》堅守了我國實定法上的“房地一致”原則,解決了長期以來的理論爭議,具有一定的合理性。(43)即使主張“房地分離”模式的學者,也認為“為單獨放開農村房屋市場而另行構建新的土地租賃制度并不符合我國實際”,(44)可能會造成規則設計過于復雜、當事人的交易成本增加等問題,該模式僅僅只是我國目前基于公共政策的考量限制宅基地使用權流轉之下的權宜之計,立法抑或司法之放開應遵循的最合理的原則還是“房地一致”。(45)在比較法上,采取分離主義模式的國家或地區,亦有學者開始檢討該模式的弊端。如有日本學者即認為:“我國將建筑物和土地視為兩種獨立的不動產是土地制度設計中最大的敗筆”,并建議“導入將土地和建筑物視為一體的法律制度”;(46)我國臺灣地區也有學者認為:“中國大陸在立法上強制規定,土地使用權與房屋所有權應同時移轉或設定抵押,以使土地使用權與房屋所有權主體一致,頗能防止占有與土地產權分離之現象,值得吾人參考、借鏡。”(47)
《“兩權”抵押指導意見》沒有采取“房地分離”這種過渡性的制度安排,呈現出明顯的路徑依賴,在一定程度上避免了再由“房地分離”到“房地一致”的制度改造成本。其基本邏輯是,既然是改革試點,就應按照法定程序突破現行法的禁止性規定,而不應采取回避現行法規定的變通措施;各地方的實踐探索和學者的建議大多是基于現行法關于禁止宅基地使用權抵押的規定而展開,具有一定的階段性和過渡性。至于在“房地一致”原則之下,農民住房財產權抵押貸款試點所涉及的宅基地使用權抵押,在現行法上存在法律障礙(《物權法》第184條第2項),在“依法有序”的“兩權”抵押貸款試點原則之下,(48)應由國務院按程序提請全國人大常委會授權,允許試點地區在試點期間暫停實施上述法律條款。值得注意的是,《“兩權”抵押指導意見》還提及應暫停執行“《中華人民共和國擔保法》第37條”,實際上,《物權法》實施之后,《擔保法》中擔保物權的規定幾乎全部被虛置,(49)《擔保法》第37條已經完全由《物權法》第184條代替,不再實施了,根本無須再暫停實施。