親屬容隱正視上述交集及其兩難:上述交集中主體若不同,則各自履行其有關義務,承擔有關責任。可問題是,一定倫理義務、法律義務同時逼臨同一主體,須同時履行,但限于行為能力,不可能同時履行:若履行法律義務則勢必犧牲倫理義務、破壞倫理;反之亦然。而如果犧牲倫理義務、破壞倫理,則其代價將無法以經濟的或法律的尺度估量,更無法彌補。
親屬容隱求解該兩難:對該親屬究竟有無該舉證義務?若強求履行該舉證義務,則對一定倫理和法律關系利弊如何?若不履行則后果如何?包括追究一定違法犯罪行為對一定倫理、法律關系甚至公序良俗美德有何復雜影響?對這些復雜問題仔細考量、慎重權衡孰重孰輕、孰優孰劣、利弊得失,既查清法律事實,依法懲治加害人及其違法犯罪(同時敦睦其實體態倫理,這一點在法律意義上同等重要,在倫理意義上則更重要),絕不默許更不助長犯罪;救濟和補償受害人權益,保護受害人及其實體態倫理,乃至整個倫理包括該親屬的實體態倫理,以盡可能減輕其因懲治加害人而受的不利影響,維護法律關系,保護法益,維護公共秩序;對該親屬豁免舉證義務,保證其行使特殊優先權,悉心敦睦倫理,盡可能少損害甚至不損害倫理。其關鍵是,依法追究違法犯罪的同時,對該親屬,消極地,以正式制度豁免舉證義務,不再有責任或服從義務,不舉證甚至拒證沒違法犯罪,不受法律懲戒;被豁免的舉證義務責成公權力和有關知情人履行,以保證追究有關違法犯罪,從根本上維護法律關系,保證司法效率。積極地,有特殊優先權,全身心保護親人、悉心敦睦倫理,包括保護涉嫌違法犯罪的親屬。
親屬容隱解難達全:會通并顧全倫理和法律關系乃至公序良俗美德,保證該親屬行使敦睦倫理的特殊優先權,使法律關系及其權利義務向倫理及其權利義務讓步。于是,既因敦睦倫理而從本根維護法律關系,又在此前提下具體維護法律關系,合法更合情合理地解決倫理和法律關系兩難和有關兩難,從而顧全倫理和法律關系及有關社會關系,防止犧牲倫理而維護法律關系,或強行維護法律關系卻破壞倫理,或簡單化地犧牲法律關系而敦睦倫理這一類極端傾向;顧全有關當事人及其私權利、國家及其公權力、違法犯罪嫌疑人和該親屬及其私權利、公眾及其公權利等有關各方。
親屬容隱悉心敦睦倫理,從而護持誠信底線。誠信底線植根于倫理本體,源于天倫,存在于倫理生態、誠信生態,須有關必要條件甚至充分條件。該條件的滿足須公道制度本乎倫理、出于人性、順乎人之常情、保障人權。這是法律的重要使命。親屬容隱在中國歷史上就以正式制度始于敦睦天倫,從本根、源頭護持誠信;擴及從人倫中敦睦夫妻、朋友這一類親密型人倫,制度化為法律規定,護持誠信,千年一脈。其中,發生中、本體上,敦睦天倫更本真、更本根。正如往圣先賢早就洞悉的,“君子篤于親,則民興于仁”(《論語·泰伯》),“上老老而民興孝,上長長而民興弟,上撫恤孤而民不倍”(《大學》章十),“慎終追遠,民德歸厚矣”(《論語·學而》)。
親屬容隱雖增大司法成本,卻悉心敦睦倫理,護持誠信底線,保長治久安,葆文明可久而可大,而利大于弊,須維護和重建。其中有國家倫理責任:健全和完善有關正式制度,包括立法、執法、司法制度,如回避制度、容隱制度、拒證權制度等,以保障人們在常態中,行使言論自由、行為自由,悉心敦睦倫理,避開倫理和法律關系兩難,從而內生誠信底線;兩難中,行使特殊優先權,以敦睦倫理,以特殊方式從本根維護法律關系,輔之以有關各方同時維護法律關系,從而解決兩難,達到兩全甚至多全,護持誠信底線。
二、大義滅親反襯國家倫理責任
任何違法犯罪固須懲罰。若在倫理中,懲罰者若是親人,則彼此舉證更遑論攻訐出賣,不論被迫還是自愿,即便舉證屬實、懲罰公道,都自我背叛甚至毀滅其婚姻、家庭、友誼,直接傷害一定實體態倫理,深層危及滲透態倫理乃至社會倫理,激化倫理和法律關系乃至社會秩序的兩難,破壞誠信底線。若因拒證、保護違法犯罪的親友而受罰,則加倍破壞一定實體態倫理及其至親真情。凡此都或從源頭破壞誠信,或直接擊穿誠信底線,無論從倫理及其道德、法律關系及其法律、習俗、宗教上,其惡果比一般案件中因容隱而放過的犯罪更嚴重。惟其如此,“元惡大憝,矧惟不孝不友”(《尚書·康誥》):敦睦倫理尤其天倫,就有誠信底線,個人就從倫理中護持誠信,甚至一般性守法;破壞倫理本身就是大罪重罪,個人輕則為維護倫理而“違法犯罪”,重則陷入更大罪惡。
大義滅親破壞倫理,而對誠信底線或從本體和源頭破壞,或直接破壞。其一,天倫中,彼此舉證,就從本體、源頭破壞誠信底線,釀出誠信危機。孔子反對葉公主張的證父攘羊則直,實因那是破壞天倫,從源、從本破壞誠信底線;而誠信作為治國要件,“信則民任”(《論語·堯曰》),“自古皆有死,民無信不立”(《論語·顏淵》),不容破壞。其二,人倫中,尤其夫妻、朋友這一類親密型人倫中,若彼此舉證,則直接破壞誠信底線,釀成誠信危機,破壞正常社會關系。其三,有人被強迫、被利誘,為私欲甚至罪惡目的出賣親人,破壞誠信底線,違法犯罪。無論天倫、人倫中,言論自由,保障人們出于人性、本著良心,坦陳真實意思并自主擔責,才有誠信底線。然而大義滅親強制下,有人竟違背人性、昧著良心而投機、謀利(經濟利益、加官晉爵或某種“榮譽”),助長虛偽、冷漠、殘忍,甚至“忘親遺義”(《后漢書》(卷42)《光武十王列傳》),“以直傷義”(《左傳·昭公十四年》),而無異于“倡導背叛……不是在預防犯罪,相反,倒是在增加犯罪”[7]63,或蠶食或鯨吞倫理本體、誠信底線——對至親都沒誠信甚至出賣,會對誰有誠信而不出賣?甚至有人作惡,“殺親益榮”(《左傳·昭公十四年》)、賣友求榮,迫害無辜,為虎作倀,淪為工具、打手,“滅親害義”②。其四,擊穿罪犯對其親屬、司法機關甚至全社會的特殊的誠信底線。那是改造罪犯的特殊的積極力量。罪犯如認為竟被至親出賣甚至背叛,則其誠信底線、心理底線都被擊穿,陷入絕望,改造減效,甚至鋌而走險,重新犯罪甚至惡性犯罪。簡言之,“非孝者無親……此大亂之道也”(《孝經·五刑》)。