作者：北京大學(xué)法學(xué)院教授　沈 巋

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　　《中國法學(xué)》(京)2016年第20161期 第105-125頁

　　本文提出的“監(jiān)控者”與“管理者”概念，其實(shí)是如透視棱鏡一般的觀察工具，旨在藉此穿過現(xiàn)代行政法(學(xué))絢麗紛繁的表象，直視其背后的兩種各有側(cè)重的立場和方法。經(jīng)驗(yàn)世界中，監(jiān)控者存在的價(jià)值和意義是讓被監(jiān)控對象做事符合規(guī)矩，而管理者責(zé)在高效地做好其擔(dān)負(fù)的管理事項(xiàng)、解決管理所面臨的各種問題。所以，二者的定位、任務(wù)和關(guān)注點(diǎn)是不同的。對現(xiàn)實(shí)世界中的“監(jiān)控者”、“管理者”的經(jīng)驗(yàn)所得，雖然是粗略的、簡顯的，但足以暗示其特別用來作為行政法學(xué)方法論指稱的意義。本文之后的討論，也將圍繞著“監(jiān)控者”和“管理者”角色的各自特點(diǎn)和類似復(fù)雜關(guān)系，探討兩種方法的分離和溝通，并最終回答二者是否可能在行政法學(xué)體系中得到統(tǒng)合以及——如果有統(tǒng)合的話——在什么意義上統(tǒng)合的問題。

　　一、新行政法及其兩種進(jìn)路

　　綜觀既有的研究，學(xué)者的觀點(diǎn)各異，但大體上可分為兩種進(jìn)路。本文于此將其分別貼上標(biāo)簽為“內(nèi)生增長論”和“結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換論”。前者雖然認(rèn)為一般行政法正在面臨巨大挑戰(zhàn)，需要進(jìn)行較大程度的改變，但新行政法基本可以在傳統(tǒng)框架和結(jié)構(gòu)內(nèi)尋求增長和變革；后者則強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)行政法結(jié)構(gòu)已很難適應(yīng)新公共行政以及相應(yīng)法規(guī)范的需求和變化，新行政法的適應(yīng)能力和前景寄托于實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)層面上的轉(zhuǎn)換。

　　問題在于：兩種進(jìn)路是如何形成的？“內(nèi)生增長”是在什么起點(diǎn)和延伸軌跡上進(jìn)行的？“結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換”又是企圖實(shí)現(xiàn)怎樣的起點(diǎn)和軌跡的變革？當(dāng)下行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的議論與它們是如何存在關(guān)聯(lián)的？體系轉(zhuǎn)型又將在什么意義上展開和完成？

　　二、若隱若現(xiàn)的手：監(jiān)控者和管理者

　　在新行政法的“內(nèi)生增長論”和“結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換論”進(jìn)路之背后，潛藏著兩個(gè)隱約可見的角色：監(jiān)控者和管理者。前者以監(jiān)控公共行政、使公共行政合于法律統(tǒng)治為主旨，而后者則關(guān)切公共行政所面對的管理任務(wù)(此處為廣義的含秩序維護(hù)、福利促進(jìn)、公共服務(wù)等在內(nèi)的管理)、以行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為導(dǎo)向。這兩個(gè)角色或有交織重疊，但因其旨趣之不同，而在諸多方面的偏重上有所差異。在行政法的成長歷程之中，監(jiān)控者和管理者的立場和方法一直存在著，只是在不同國家和/或不同歷史階段有其各自特殊的面貌體現(xiàn)，在行政法學(xué)研究中的重要性也有起降沉浮。

　　馴化國家行政權(quán)的監(jiān)控目的，與行政法生成初期其他共時(shí)存在的歷史要素偶然結(jié)合，形成了綿延至今仍然影響我國一般行政法體系的監(jiān)控者立場和方法。具體而言，它主要有以下特性：

　　1.行政法目的在于馴化、監(jiān)視和控制行政權(quán)，保護(hù)個(gè)人在憲法上的基本權(quán)利；

　　2.依循法治原則，以代議機(jī)關(guān)的“立法”為行政權(quán)的行使設(shè)定馴化規(guī)矩，行政權(quán)由此納入“合法/違法”的二元符碼約束體系之下，而這是法律系統(tǒng)有別于政治、宗教、道德系統(tǒng)的獨(dú)有的符碼體系，行政法得以具備獨(dú)立于其他學(xué)科的存在價(jià)值；

　　3.以盡可能中立公正的監(jiān)督機(jī)制——特別是(但不限于)司法審查——保證代議機(jī)關(guān)的立法得到行政組織的遵守，確認(rèn)合法、糾正違法；

　　4.行政組織與私人類似的活動，已受私法約束，而行政具有強(qiáng)制公權(quán)力性質(zhì)的活動，才是屬于公法范疇的行政法規(guī)訓(xùn)的范圍，此乃法治背景下行政法之所以興起的原因，西方古老的公法、私法二元?jiǎng)澐掷碚摬诺靡赃m用于此、重新煥發(fā)活力；