針對上述法律困境,為實現實時“人車合一”,互聯網專車平臺的一個選擇是轉型為出租車公司的預約平臺,由于出租車業務受到嚴格的市場準入監管,這意味著,互聯網專車平臺將被傳統行業收編。還有一個選擇是突出互聯網專車平臺的共享性,強調相關客運服務是民事性質的“合乘”或“拼車”行為而非商業經營行為,然而,這將大大降低互聯網專車平臺的商業價值,也不利于全面激活被閑置的交通資源。
(三)從“全有全無”規制轉向回應型規制
在市場經濟的語境下,一項規制制度的正當化依賴于兩點:具有能夠被證成的政策目標,以及相關規制手段能夠合理地實現該目標。(19)問題在于,規制手段具有相對獨立性,隨著制度的常規化,事實規制手段成為具體規制機構存在的直接目的。(20)當遭遇市場創新時,受規制手段所限,規制機構傾向于采取“全有全無”(all-or-nothing)的規制策略,即或是將新興行業視為傳統規制行業之變形,納入既有的規制框架之內,或是將此類市場創新界定為非規制行業,任由其“野蠻生長”。(21)
然而,市場創新,無論是熊彼特意義上的創造性破壞,還是更為常見的漸進革新,均是對原有技術、商業模式的顯著背離,具有高度的不確定性、復雜性和多變性,既可能贏來社會效益,也可能蘊藏著較大的風險。固守某一規制手段的“全有全無”的規制策略或失之過寬,或失之過嚴,并非應對市場創新的良方。有鑒于此,規制機構應考慮市場創新的特點,采取回應型的規制策略,秉持民主和效率的理念,重新全面審視現有規制框架的政策目標,并根據該政策目的確定相應的制度安排,引入漸進、實驗和靈活的規制技術和方法,在創新與規制之間尋求動態平衡。(22)
值得注意的是,回應型規制并非是抽象理論,而是體現在《行政許可法》中的一項制度。該法第11條規定:行政許可的設定應體現民主理念和效率理念。即“設定行政許可,應當遵循經濟和社會發展規律,有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性,維護公共利益和社會秩序,促進經濟、社會和生態環境協調發展”。對于可以設立許可的事項,第13條強調政府應慎用行政許可,如果公民、法人或者其他組織能夠自主決定的,市場競爭機制能夠有效調節的,行業組織或者中介機構能夠自律管理的,可不設立行政許可。對于可設立行政許可的事項,第12條在政策目標上施加了嚴格的限制,并隱含了對政策手段的要求。不僅如此,第20條還強調,行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價,如果非行政許可手段可以解決同類問題,則沒有必要維持原來的行政許可。
《行政許可法》的上述規定為我們采用回應型規制策略解決市場創新問題提供了明確的思路。就互聯網專車而言,其創新型和競爭力在于能夠利用即時通訊信息提供“人車合一”客運服務。而這恰恰與傳統出租車或包車業務形成直接競爭關系。在此情況下,規制機構不應直接認定新興產業從事的是“不公平競爭”,并急于施加傳統的規制要求。而是以此為契機,踐行《行政許可法》關于如何設立行政許可的諸多要求。
首先,規制機構應當明確,互聯網專車平臺的“人車合一”是否就是傳統出租者或包場行業的“人車合一”?就此,規制機構不應無反思地認為,只要新的業態符合傳統行業的若干特點,兩者就在本質上一致。相反,規制機構應當更為關注,相對于傳統業態,新的業態是否有所突破或革新,以及此類突破或革新是否具有顯著性等。只有對規制對象做出更為細致的區分,相關的規制行為才更具回應性。
其次,如果規制機構認定,新的業態與傳統行業本質一致(地方規制機構的觀點),則應以此為契機,根據《行政許可法》第20條,反思是否存在強制性較弱的替代方法來替代傳統規制。反之,如果規制機構認定,新的業態與傳統行業本質有別(交通部的觀點),則根據《行政許可法》第11、12和第13條的要求,規制機構應考慮是否予以規制,以及如何規制。