(五)憲法守護之爭

　　討論凱爾森理論的政治立場無法繞開卡爾·施密特與凱爾森之間的論戰。(37)但本文無意就兩者理論的對決展開詳盡分析，這里僅就兩者關于憲法守護問題的直接交鋒作一分析，目的仍在于論證和透析純粹法學的政治性及其政治立場。

　　卡爾·施密特與凱爾森之間的直接交鋒發生于20世紀30年代。施密特對當時聯邦德國的魏瑪憲法持強烈批評態度，1929年發表《憲法的守護者》一文(并于1931年刊印成書)，其核心問題是，在聯邦總統與最高法院之間誰能夠擔任守護憲法的重任？施密特從其政治決斷論出發，結合豐富的歷史政治制度史材料，認為憲法法院或其他法院都不能勝任憲法守護者的角色，只有聯邦總統才堪當此大任。凱爾森于施密特該書發表的同年出版“誰是憲法的守護者？”一文，與施氏展開針鋒相對的激辯。(38)

　　施密特主張的根據歸納起來有如下幾點：(1)憲法法院或者類似憲法法院的機構(如1831年薩克森聯邦憲法設置的國事法院，)，對憲法條款發生的疑問進行解釋，實質上是擔負起創制法律的作用，并不能視之為司法機關。(2)即使在實際情形中存在憲法法院以某一法律違憲為由拒絕適用該法律，這也是司法機關選擇優位法律而排斥與之相抵牾的下位法律，從本質上說乃是法律競合產生的法律選擇問題，所以并非違憲的規范審查。(3)針對公認為開創違憲審查的馬布里訴麥迪遜一案，施密特認為此種情形系偶發情形，并不足以證明司法機關能夠擔負憲法守護之重任，而且在涉及保護私有財產、正當程序以外的領域，美國聯邦最高法院的一些裁決如Dred Scott等案例招致了糟糕的后果。(4)更為重要的是，在多數情形下最高法院面臨重大分歧時往往秉持保守和退縮的態度，如泥菩薩過河，自保不暇，何以負憲法守護重任？(39)因此，只有德意志人民選舉出來的聯邦總統才是憲法的守護者，而且這與魏瑪憲法的民主原則相一致。

　　凱爾森的回應則有如下幾個值得注意的要點：(1)違憲審查機關的目的在于維系規范秩序，至于其名稱如何無關緊要。(2)奧地利憲法法院長期運行良好，發揮作用充分。(3)憲法法院對下位規范的審查即上位規范(憲法)授權之體現，下位規范的制定程序和內容皆須合于上位規范之要求。就此而言，憲法本身亦可作為裁判之依據。(40)

　　就本文而言，施密特的批評傳達的關鍵在于，違憲審查并非一法律運行過程，毋寧說是一個十足的政治過程。將憲法與憲法背后的政治過程結合起來才能對憲法的實踐有較好的解釋力。相反，凱爾森僅以奧地利一國憲法法院實踐例證(況且如上所述凱爾森本人被免職的例子)憲法法院能夠守護憲法不免顯得單薄。就當代而言，世界上諸多國家憲法有名無實，憲法法院尚處于設立與否的爭論之中，更可看出憲法問題或者說違憲審查問題不能單純地視為規范問題。

　　當然，從凱爾森的角度來說，之所以堅持憲法法院作為憲法的守護人，毋寧和他曾為憲法法院的創始人(凱爾森經常被稱為憲法法院之父)并擔任憲法法院的法官這段經歷有著密切關系，所謂敝帚自珍是也。凱爾森試圖以規范調和社會矛盾和利益沖突，并以憲法法院這一建制作為社會利益沖突的調停者，折射出其理論的規范主義、法治主義特質。不過，“徒法不足以自行”，在魏瑪共和國之后崛起的法西斯主義、極權主義及其政治實踐深刻地表明了僅僅采取規范主義的視角來看待社會沖突是不夠的。在本文中，施密特的意義正在于他看到了政治(盡管在與凱爾森爭論的時候他還沒有提出他的政治決斷理論)比單純的規范有著更為豐富的社會實踐內涵。

　　概括本文要旨，可以說，在法律存在問題上，凱爾森最大的貢獻乃是依托近代哲學的一個根本性轉向建立起規范的純粹性，但他的規范純粹性易于導向極端的法律存在論，即把法律的存在完全依附于一個法律家的意識形態，盡管他本人十分鄙視意識形態這個概念。