事實(shí)上,博丹絕對(duì)主權(quán)論的主要理論資源也來(lái)源于對(duì)羅馬法的直接引用。“正如羅馬法所規(guī)定的:人民已將全部的權(quán)力讓渡給了皇帝”;“根據(jù)羅馬法,主權(quán)者不論讓渡于他人的權(quán)力(威)有多少,其地位總是排他性的,不受這些權(quán)力的管轄,他絕不會(huì)授出他再也不能控制的權(quán)力。他行使支配權(quán)時(shí)絕不受到任何阻攔,在行使專斷的確認(rèn)權(quán)時(shí)也應(yīng)如此”。(28)僅在李衛(wèi)海從英文摘譯本翻譯的《主權(quán)論》一書中,據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計(jì),博丹在論述絕對(duì)主權(quán)時(shí),至少有16處引用了羅馬法作為依據(jù)。
伯爾曼認(rèn)為,西方不是指古希臘、古羅馬和以色列民族,而是指吸收古希臘、古羅馬和希伯來(lái)典籍并以會(huì)使原作者感到驚異的方式對(duì)它們予以改造的西歐諸民族。(29)這種觀點(diǎn)的重要性在于,它能夠時(shí)常提醒我們,羅馬法對(duì)于近現(xiàn)代西方仍然是一種異文化的東西,羅馬不是西方的古代——文化意義上的古代,近現(xiàn)代西方法律也不是羅馬法自然傳承的結(jié)果。羅馬法在某種意義上是一種“共同法”,但這種“共同”不是僅僅針對(duì)西方人而言的,而是針對(duì)整個(gè)全人類而言的。
法治是西方近現(xiàn)代社會(huì)極為重視個(gè)人自由和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的結(jié)果,其本身與古希臘羅馬傳統(tǒng)并沒(méi)有多大的關(guān)聯(lián),正如哈耶克所說(shuō):“現(xiàn)代的個(gè)人自由,大體上只能追溯到17世紀(jì)的英國(guó)……在過(guò)去的兩百多年歲月中,個(gè)人自由的維護(hù)和完善漸漸成了英國(guó)的支配性理想,而且英國(guó)的自由制度和傳統(tǒng)也已然成了文明世界的示范。”(30)古希臘羅馬與近現(xiàn)代西方法治文明的親緣關(guān)系,是伴隨著18世紀(jì)以來(lái),西方主要國(guó)家相繼確立資本主義法治,為了給這種新生的制度注入更深層次的合法性,而被近代歐洲學(xué)者人為建構(gòu)出來(lái)的。
西方人自己愿意相信也愿意讓別人相信:只有西方文明具有民主與法治的傳統(tǒng),比如權(quán)力制約的傳統(tǒng),而且認(rèn)為這是自古希臘雅典民主制所一脈相承下來(lái)的,從古希臘的蘇格拉底、亞里斯多德到古羅馬的西塞羅,再到近代的洛克、孟德斯鳩,中間沒(méi)有任何斷裂。大家都有意忽略了或假裝沒(méi)有看見(jiàn)這樣一個(gè)顯而易見(jiàn)的事實(shí)——在雅典之后,有羅馬帝國(guó)的專制,更有西方中世紀(jì)的黑暗時(shí)期。西方近代史上法國(guó)路易十六的“我死后,哪怕洪水滔天”、亨利一世的“朕即法律”等等這一切都告訴我們,專制并不僅僅是中國(guó)的傳統(tǒng),也曾經(jīng)是西方的傳統(tǒng)。
如果說(shuō)希臘對(duì)歐洲文明的重要性更多地體現(xiàn)在文化和思想層面,被發(fā)掘出來(lái)作為歐洲的思想和文化之根的話,羅馬對(duì)于歐洲的重要性則更多地在于制度和法律,被發(fā)掘出來(lái)作為歐洲的制度和法律之根。德國(guó)學(xué)者在這種“發(fā)掘”過(guò)程中起著先行者的作用,如果說(shuō)德國(guó)人溫克爾曼、赫爾德、洪堡等人是“發(fā)現(xiàn)希臘”的重要代表,而以薩維尼為首的歷史法學(xué)派則是“發(fā)現(xiàn)羅馬”的主力軍。薩維尼畢其一生研究羅馬法,研究羅馬法與德意志的“有機(jī)”聯(lián)系;而其傳人基爾克則另辟蹊徑,致力于發(fā)掘日耳曼傳統(tǒng)中的共同體和社群思想以重建德意志的政治秩序。在這種發(fā)掘過(guò)程中,古希臘羅馬被貼上了個(gè)人主義和自由的標(biāo)簽,與日耳曼的社群思想相對(duì)照。(31)盡管基爾克與薩維尼的路數(shù)不同,但他們均有一個(gè)共同的目標(biāo),即構(gòu)建德意志的“民族精神”。
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