而在筆者看來，上述觀點是值得質疑和商榷的，理由是：其一，這種觀點只注意了古羅馬法律中與近現代法治相吻合的因素，而對羅馬法中大量維護君主絕對權威的法條與事實視而不見；其二，這種觀點只注意了羅馬法中有利于權利保護、自由、平等的部分條款，且對此部分條款的價值也人為地加以夸大甚至曲解，而對羅馬法在相當長的時段里等級森嚴、平等主體缺失、個人權利不受重視的事實完全無視以致當成不存在；其三，這種觀點過于強調了西方法律發展的歷史延續性，忽略了在中世紀羅馬法繼受之前，羅馬法作為一個體系在歐洲的影響幾乎消失了整整6個世紀，同時，繼受者是與被繼受者完全不同的民族這樣一個基本事實。不能不說，此前中國學者很大程度上將羅馬法理想化、偶像化、神圣化了。在筆者看來，將西方法律、法治的傳統追溯到古希臘、古羅馬的觀點是大可商榷的，有必要重新思考古羅馬與近現代西方法治的關系。②

　　一、古羅馬國家至上且不具備近現代法治語境里的個人自由

　　近現代西方法治制度最重要的特點是認真對待個人和個人權利，其理論基礎是自然狀態和社會契約，認為在自然狀態下人們享有最充分的自由和權利，人們通過社會契約建立政府和國家是為了更好地維護這些權利，認為人的生命、自由、財產權利是先于任何國家和法律而存在的，是一種天賦的自然權利，國家和政府的權力來源于權利，受托于權利，是從權利派生出來的，衡量國家和政府權力合法性和正當性的標準在于國家和政府是否忠實地履行了人們的委托，切實維護人們的生命、自由、財產權利。近代思想家包括洛克、康德、孟德斯鳩等人對上述理論做出了卓越的貢獻，為近現代西方法治制度構建了深厚的理論基礎。與古希臘、古羅馬的國家至上主義相對應，個人主義在西方近現代法治中占據著十分重要的地位。

　　(一)國家至上

　　古羅馬深受古希臘文化的影響，有教養的人都以學會希臘文為榮。西塞羅說：“我承認，我所獲得的一切，都是從希臘人的著作和教師傳授給我們的學術和研究中而來。”③柏拉圖有《理想國》，他就有《論共和國》；柏拉圖有《論法律》，他也有《論法律》；其最具有羅馬特色的《論義務》，據說也是仿照巴內修的同名著作所寫。④

　　而國家(城邦)至上本身即是古希臘政治文化中最重要的特點之一，斯特勞斯認為，雅典人認同的是城邦至上而不是個人至上，城邦的利益高于一切，當然也就高于個體的自由和利益。⑤對于古希臘而言，所有的公民都屬于全城邦，每個公民都是城邦的一部分，個人的利益應該服從國家的利益。⑥

　　古希臘國家至上的觀念深刻地影響著羅馬人。羅馬法將規定國家事務的法稱為公法，將規定私人事務的法稱為私法。盡管中國學界論及羅馬法的時候，經常強調其私法精神、私法文化、私法優位，以證成羅馬法重視私人權利保護的觀點，給人羅馬公法相對私法而言處于次要位置的印象，但事實上，羅馬公法的地位高于私法。戴東雄認為，羅馬法之公法與私法的劃分，是在于強調國家機能的優越性。公法是具有權威性的國家制定法，其效力由國家政權加以保障，不允許依私約變更；私人事務則任其適用于意思自治原則。⑦