注釋:
①參見張平:《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協議引發的思考》,《法律適用》2013年第3期,第46-51頁;楊華權、曲三強:《論爬蟲協議的法律性質》,《法律適用》2013年第4期,第30-34頁;周春慧、楊華權:《3B大戰中涉及的網頁著作權分析》,《電子知識產權》2012年第11期,第38-41頁;吳水蘭:《從行業慣例的角度分析Robots協議的司法約束力——由3B大戰引發的思考》,《青年與社會》2013年第22期,第69-70頁。
②參見北京市第一中級人民法院(2013)一中民初字第2668號民事判決書。
③參見注①,張平文,第51頁;楊華權、曲三強文,第34頁;吳水蘭文,第70頁。
④參見張金平:《有關爬蟲協議的國外案例評析》,《電子知識產權》2012年第12期,第80頁。
⑤“山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案”,參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。
⑥參見注①,楊華權、曲三強文,第34頁。
⑦參見注①,張平文,第50頁。
⑧參見注⑤。
⑨在德國反不正當競爭法的不同歷史階段,其一般條款分別是1909年法第1條:商業交易中,以競爭為目的違反善良風俗者,得請求其停止侵害及賠償損害。2004年法第3條:不利于競爭者、消費者或其他市場參與者而足以顯著地損害競爭的不正當行為,是不合法行為。2008年法第3條第1款:足以顯著地侵害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益的不正當商業行為,是不合法商業行為。2004年法以“正當”概念取代了1909年法的“善良風俗”概念。這種修改并未導致根本的、實質的方向轉變,只是以一個不確定概念替代另一個不確定概念,仍然需要司法具體化。參見范長軍:《德國反不正當競爭法研究》,法律出版社2010年版,第84-85頁。
⑩根據德國反不正當競爭法第3條第2款,針對消費者的行為,經營者違反專業注意義務的,構成不正當行為。這被認為是“消費者一般條款”,是第3條第1款一般條款在消費者保護方面的具體化,“違反專業注意義務”是對“不正當”概念的具體化。但“專業注意”本身還是不確定概念,需要進一步具體化。根據第2條第1款第7項,“專業注意”是指專業知識及謹慎方面的準則,據此可以合理地推定,經營者在其針對消費者的活動領域內根據誠實信用并考慮到市場慣例將遵守該準則。因而市場慣例是判斷專業知識及謹慎方面的準則的標準之一。第2條第1款第5項對于“行為準則”進行了立法定義。
(11)Vgl.Khler/Bornkamm,Kommentar zum UWG,C.H.Beck Verlag,2015,33.Auflage,§2 Rn.131.
(12)參見德國聯邦最高法院《工業產權與著作權保護雜志》,1991年合刊,第431頁。