(二)將著作權法上的否定性評價轉移至反不正當競爭法

　　由上可知，為了協調實現各方利益，網站所有者應允許搜索引擎抓取網站內容，但抓取時應把握合理的度。根據爬蟲協議能夠實現的只是網站所有者一方的利益，不能妥當地平衡四方主體的利益沖突，因而不是良好的行業慣例?，F在的問題是，百度與360關于爬蟲協議的爭議，屬于不正當競爭糾紛，因而能否將著作權法對爬蟲協議的這種否定性評價轉移至反不正當競爭法？

　　誠然，反不正當競爭法中的禁止不正當有獎銷售和商業賄賂等制度與知識產權保護毫無關聯。但是，二者也存在著交集，主要體現在反不正當競爭法一般條款對知識產權提供補充保護。隨著經濟與技術的發展，會不斷出現需要保護的新利益，但因立法者不可能在新的利益一出現就馬上修改現行法或制訂新法，故而往往存在一段時期的法律空白。與知識產權法從正面授予主體以權利不同，反不正當競爭法從反面規制不正當行為來實現對主體的保護。在主體利益尚未上升為法定權利的階段，就可以尋求反不正當競爭法保護。所以它就成為了知識產權法的“兜底法”。而一般條款又是這一兜底法中的“兜底條款”。在德國立法者修改著作權法并將計算機軟件與數據庫納入保護范圍之前，都是由法官依據反不正當競爭法一般條款對二者提供保護。(44)

　　在百度與360的糾紛中，雙方都是依據我國《反不正當競爭法》一般條款提起訴訟。法官面臨的問題是，百度是否可以使用爬蟲協議拒絕360抓取百度產品。百度產品是他人的智力成果(作品及其他信息產品)與百度自己作為平臺提供者的經營成果(平臺技術、組織與經濟投入)的結合體。百度在此就相當于報紙雜志。法官根據一般條款判決時，面臨著如德國著作權法修改時的立法者同樣的利益平衡問題：是否應保護這種經營成果？在保護的同時，是否應予以限制？在德國法修改之前，同類案件也是根據一般條款予以處理。例如，在2003年的“Paperboy案”中，原告報紙雜志出版商認為被告新聞搜索網站對新聞的標題和段落的呈現，榨取了原告競爭性的商業投入，違反了一般條款。(45)如前所述，法官在對一般條款具體化時，應借鑒相關法律的規定，參考相類似的利益沖突在立法程序中獲得的處理結果。因而對爬蟲協議的著作權法上的否定評價，也能適用于同類案情的不正當競爭糾紛。(46)

　　百度與360的不正當競爭糾紛，也有不同于前述八個判決中的著作權糾紛的特別之處，即百度既是內容服務商又是搜索引擎服務商。這一點，進一步凸顯了爬蟲協議不是良好的行業慣例。理由在于：百度一直因抓取他人網站內容而受益：百度與谷歌因抓取他人內容而成為被告時，會提出各種理由請求法院判決其可以抓取。但是當他人來抓取百度產品時，其又怎么能拒絕呢？試設想，如果所有網站都設置爬蟲協議拒絕抓取，則整個搜索引擎產業將受到毀滅性打擊。皮之不存，毛將焉附？主張爬蟲協議正當性的百度也將因此斷了自己的路。