三、爬蟲協(xié)議與不正當(dāng)競爭

　　(一)爬蟲協(xié)議不是良好的行業(yè)慣例：著作權(quán)法上的評價

　　1.爬蟲協(xié)議帶來的利益失衡

　　著作權(quán)法一直致力于作者、作品傳播者及社會公眾之間的利益平衡。搜索引擎技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，打破了這種三元利益格局。如何將搜索引擎服務(wù)商這一新主體納入利益平衡體系，爬蟲協(xié)議提供的安排是，由網(wǎng)站所有者即作品傳播者決定搜索引擎是否能夠抓取網(wǎng)站內(nèi)容。這種安排并未能妥當(dāng)?shù)仄胶馑姆街黧w的利益沖突。

　　一般認(rèn)為，作為市場主體并奉行經(jīng)濟(jì)利益最大化信條的作品傳播者與搜索引擎服務(wù)之間相輔相成：前者通過后者增加點擊率，支撐后者的作品和其他信息均來自前者。但是，二者也可能存在利益沖突。可能的情形之一是作品傳播與搜索引擎服務(wù)集于一個主體，而與從事作品傳播或搜索引擎服務(wù)的其他主體產(chǎn)生競爭，例如谷歌新聞與報紙雜志，或既有產(chǎn)品又有搜索的百度與360。作者有著實現(xiàn)其人格與經(jīng)濟(jì)利益的雙重訴求：他們希望作品能盡可能地傳播，人格及經(jīng)濟(jì)利益在廣泛的傳播中會得到充分的實現(xiàn)。其中，有相當(dāng)一部分的作者在傳播的過程中不以直接的經(jīng)濟(jì)報償為第一選擇，因為通過傳播產(chǎn)生的名望會為作者帶來實現(xiàn)更高經(jīng)濟(jì)利益的可能。因而這些作者愿意將自己的作品免費上傳網(wǎng)絡(luò)。(29)公眾則希望有權(quán)享受豐富多彩的文化生活，有權(quán)自由獲取信息。在民主法治國家，公民需要借助開放的信息形成自己的意識，行使公民權(quán)利。自由獲取信息的權(quán)利，便成為憲法層面重要的公民權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，公眾自由獲取信息的利益與作者對作品廣泛傳播的利益在某些情況下會形成統(tǒng)一，但與作品傳播者有償傳播的利益卻會相互背離。搜索引擎作為網(wǎng)絡(luò)運行的基礎(chǔ)設(shè)置，有利于作者作品的傳播與公眾對海量信息的檢索，是服務(wù)于作者與公眾利益的組成部分。

　　當(dāng)作品傳播者與作者、公眾及搜索引擎服務(wù)商的利益沖突時，如果任由作為利益沖突方的第一類主體根據(jù)爬蟲協(xié)議來進(jìn)行利益處分，其他三類主體的利益就難以得到保障。四元的利益格局將處于失衡狀態(tài)。

　　2.爬蟲協(xié)議并未成為判斷的標(biāo)準(zhǔn)：對國內(nèi)外司法判決的重新檢視

　　如前所述，主流學(xué)術(shù)意見指出，爬蟲協(xié)議的效力得到了國內(nèi)外法院的認(rèn)可。為了獲得客觀真實的認(rèn)知結(jié)果，本文接下來重新檢視國內(nèi)外的八個判決。

　　在中國的兩個案件中，被告百度分別將原告歌曲的文件地址開放給客戶(30)或提供試聽(31)，并提供下載服務(wù)。兩個案件的審理法院都認(rèn)為，原告如果需要維權(quán)，應(yīng)設(shè)置爬蟲協(xié)議拒絕百度抓取。在美國的第一個案件中，被告不顧原告eBay設(shè)置的爬蟲協(xié)議，向他人提供原告網(wǎng)站的大量在線拍賣信息。法院認(rèn)為，被告的行為相當(dāng)于每天發(fā)出10萬個爬蟲搜索原告網(wǎng)站，可能造成系統(tǒng)癱瘓，因而予以禁止。(32)在第二個案件中，原告使用爬蟲協(xié)議允許所有的搜索引擎訪問與檢索其網(wǎng)站中的作品，但被告谷歌還使用了“網(wǎng)頁快照”形式。法院認(rèn)為，原告未明確禁止該形式，表明默示許可。(33)在美國的另兩個案件(34)中，原告均沒有設(shè)置爬蟲協(xié)議來告知不得使用網(wǎng)頁快照，也被法院認(rèn)定為默示許可。在比利時的案件中，被告谷歌開設(shè)了“谷歌新聞”，從比利時各大報刊的網(wǎng)站抓取新聞文章的標(biāo)題并顯示相應(yīng)文章的前幾行文字，同時提供鏈接。法院認(rèn)為，使用他人作品須事前獲得授權(quán)，未使用爬蟲協(xié)議不代表默示許可。(35)在德國的案件中，原告將其視覺藝術(shù)品放到自己的網(wǎng)站。谷歌在圖片搜索結(jié)果中提供了原告藝術(shù)品的縮略圖。德國聯(lián)邦最高法院終審認(rèn)為，未采取爬蟲協(xié)議則意味著默示許可。(36)