德國聯邦最高法院2010年的“FSA-Kodex案”判決指出，違反行為準則不一定構成不正當行為。該案中，原告是藥品行業自律組織，非該組織成員的被告制藥企業舉辦了為期將近一年的免費咨詢活動，所回答的是醫療診斷活動中本應付費才能回答的問題。州高等法院判決被告違反了原告制定的《藥品行業自律組織規則》第21條“在與產品無關的廣告活動中，只能出于特別原因(如開業、周年紀念)才能從事贈與性質的行為”，并因而違反了反不正當競爭法一般條款。法院強調原告的規則“屬于行業規則，規定了行業公認的行為模式，因而在適用一般條款時可作為具體化的標準”。聯邦最高法院則判決被告的行為不違法。指出“在判斷行為是否違反一般條款時，行業自律規則的意義極其有限。只有在極少數例外情況下，違反行業自律規則才構成違反一般條款的不正當行為。從已存的行業規則，并不能推斷出偏離該規則的行為就不正當。不能將行業規則上升為法律規范，否則許多本來包含了限制競爭的行業自律內容最終會損害競爭。違反行業自律規則可以作為認定不正當行為的證據，但不具有決定意義。決定性的還是反不正當競爭法上的考慮。”并進一步說明原因是“眾多的行業自律組織本身就是為了保護成員的利益而成立，而較少考慮到非成員的利益，甚至有時與非成員之間的利益對立。只有法律才是在社會不同利益之間進行平衡的產物。因而從憲法的角度考慮，應該是根據作為法律的反不正當競爭法來判斷是否構成不正當行為。”(14)WIPO也指出：“盡管自律組織確立的規則可以作為對付不正當競爭行為的依據，但這些組織的觀點一般不能由法院執行。”(15)
(三)行業慣例與利益平衡
1.利益平衡作為一般條款具體化的決定標準
法官如何進行反不正當競爭法上的考慮？一般條款具體化的決定標準究竟是什么？筆者認為，決定標準是對反不正當競爭法保護的利益的平衡。利益為一切法的保護對象，處理不正當競爭糾紛實質上是平衡不同利益的沖突。(16)WIPO指出，確定市場競爭行為不正當性的最重要因素來自反不正當競爭法的立法目標，即其保護的利益。在確定商業交易中的“誠實”時，實踐中不正當競爭概念日益演變成對利益的平衡。(17)
現代反不正當競爭法有三重目標，即保護競爭者、消費者及公眾利益。例如，德國法規定的是保護競爭者、消費者的利益，同時保護公眾在未扭曲的競爭方面的利益。瑞士和西班牙法規定的是為相關各方的利益而保護公平和不被扭曲的競爭。我國法規定的是“保護公平競爭”(公眾利益)，“保護經營者和消費者的合法權益”。我國法的立法目標同樣是認定競爭行為正當性的根本考量因素。(18)
2.行業慣例作為利益平衡的評價依據
這里需要進一步思考的問題是，行業慣例與作為決定標準的利益平衡的關系及其在一般條款具體化中的作用是什么？由于反不正當競爭法保護的利益是多元的，在判斷競爭行為是否違反一般條款時，需要揭示認為值得保護的利益，并對處于沖突狀況下的利益進行平衡。在相互沖突的利益之間確定應優先保護的利益時，需要有評價的依據來決定取舍。這些依據主要是憲法、法律和行業慣例等。
