二、行業(yè)慣例與一般條款

　　(一)行業(yè)慣例作為一般條款具體化的標(biāo)準(zhǔn)

　　誠實(shí)信用是民法的基本原則，是民事活動(dòng)最基本的行為準(zhǔn)則。從立法技巧來說，規(guī)定了誠實(shí)信用原則的《反不正當(dāng)競爭法》一般條款有利于協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)該法的穩(wěn)定性與靈活性：該法第二章規(guī)定的11種具體不正當(dāng)行為只是在立法時(shí)市場上常見的和可以預(yù)見的行為類型。由于市場競爭的開放性和激烈性，必然導(dǎo)致競爭行為方式的多樣性和可變性，法律不可能對各種行為方式都做出具體化和預(yù)見性的規(guī)定。為了保障法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性，又不能通過頻繁修法的方式來適應(yīng)及規(guī)制新的問題。法律因此可能面臨靈活性不足的問題。但由于一般條款中的“誠實(shí)信用”屬于不確定法律概念，立法者既不可能、也有意識(shí)地未對其進(jìn)行定義，從而留待法官在個(gè)案中根據(jù)具體情況判斷，哪些行為違反了誠實(shí)信用原則，進(jìn)而可以將新出現(xiàn)的不正當(dāng)行為置于一般條款之下評價(jià)，使法律具有靈活性。

　　然而，以安定與正義作為自身價(jià)值內(nèi)核，以確定性作為自身追求目標(biāo)的法律，需要確定的法律規(guī)范作為實(shí)現(xiàn)價(jià)值與目標(biāo)的形式基礎(chǔ)。法官在司法過程中，如何遵循相對客觀的方法與標(biāo)準(zhǔn)，將誠實(shí)信用原則予以具體化，以用于裁判不正當(dāng)行為，從而協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)法律的靈活性與確定性，成為一般條款適用的核心問題。

　　對于百度訴360案，學(xué)術(shù)界提出了“行業(yè)慣例”⑥或“行業(yè)基本準(zhǔn)則”⑦標(biāo)準(zhǔn)，以便將誠實(shí)信用原則具體化。這符合最高人民法院的意見。最高法院在“海帶配額”案中指出，在《反不正當(dāng)競爭法》意義上，誠實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來，并進(jìn)一步將公認(rèn)的商業(yè)道德解釋為公認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)，即特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性。⑧從誠實(shí)信用到公認(rèn)的商業(yè)道德，再到公認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)，一般條款不斷得以具體化。

　　(二)行業(yè)慣例并非決定標(biāo)準(zhǔn)

　　筆者認(rèn)為，違反行業(yè)慣例或準(zhǔn)則的行為，不一定就違反反不正當(dāng)競爭法。因?yàn)楣J(rèn)的行業(yè)慣例或準(zhǔn)則，并不就是良好的，有些甚至是“潛規(guī)則”或“惡俗”，例如餐飲業(yè)長期存在的“禁止自帶酒水”規(guī)則。行業(yè)慣例或準(zhǔn)則并非固定，而是不斷地改良，與時(shí)俱進(jìn)，就是明證。

　　德國反不正當(dāng)競爭法一般條款⑨在其百余年的司法具體化歷程中，也依市場慣例或行為準(zhǔn)則判斷行為是否合乎“善良風(fēng)俗”，2008年的新法更是進(jìn)一步在立法上予以了確認(rèn)。⑩但德國學(xué)術(shù)界認(rèn)為，(11)這里的“市場慣例”還應(yīng)該進(jìn)一步作“良好的市場慣例”理解，因?yàn)椋?1)根據(jù)1909年法的一般條款發(fā)展而來的司法判例已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)存的市場慣例不一定是良好的，一些可能導(dǎo)致對競爭自由的阻礙；(12)(2)2004年法的立法理由書指出，違反工商業(yè)、手工業(yè)或自由職業(yè)活動(dòng)中的“良好”慣例的行為，才構(gòu)成不正當(dāng)行為；(3)2005年歐盟《不正當(dāng)商業(yè)行為指令》規(guī)定的就是需要考慮“良好的商業(yè)慣例”。(13)此外，巴黎公約和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的《反不正當(dāng)競爭示范法》也將不正當(dāng)競爭界定為違反“誠實(shí)”慣例的行為。