作者：德國拜羅伊特大學法學博士，華中科技大學法學院講師　范長軍

　　原文出處：

　　《法學家》(京)2015年第20155期第84-94頁

　　內容提要：

　　反不正當競爭法一般條款具體化的決定標準是利益平衡。良好的行業慣例是利益平衡的評價依據。爬蟲協議目前雖然是行業公認慣例，但不能協調搜索引擎服務中的利益沖突，因而并不是良好的行業慣例。為了保護作者、搜索引擎服務產業及公眾利益，作品傳播者不能依爬蟲協議阻止他人搜索。不過，搜索必須遵循一定的限度。在百度與360之間的訴訟中，雙方都實施了不正當競爭行為。

　　關 鍵 詞：

　　行業慣例/不正當競爭/一般條款/爬蟲協議

　　標題注釋：

　　本文系作者承擔的國家社科基金一般項目“反不正當競爭中的知識產權問題研究”(項目編號：14BFX100)的階段性成果。

　　百度與奇虎360之間因爬蟲協議產生的糾紛，引發了學術界關于行業慣例與不正當競爭的討論。①筆者基于德國法比較研究的視角，認為良好的行業慣例才能作為判斷競爭行為正當與否的依據。圍繞該觀點，本文先介紹爬蟲協議系列案與主流學術意見；再討論行業慣例與反不正當競爭法一般條款的關系，指出一般條款具體化的決定標準是利益平衡，良好的行業慣例可以作為利益平衡的評價依據；最后在爬蟲協議系列案中進行觀點實證，論述爬蟲協議不是良好的行業慣例，不能作為評價行為正當性的依據，百度不能依爬蟲協議阻止他人搜索，360行為的不正當性不是因為違反了爬蟲協議，百度因濫用爬蟲協議而不正當地阻礙了競爭。

　　一、爬蟲協議系列案與主流學術意見

　　“爬蟲協議”，又稱Robots或機器人協議，是互聯網站所有者向搜索引擎給出是否可以抓取網站內容的指令。在北京市第一中級人民法院2013年10月17日開庭審理的百度訴360違反爬蟲協議不正當競爭糾紛案中，②原告訴稱，其對于百度知道、百度貼吧、百度百科等產品設置了爬蟲協議，禁止白名單以外的搜索引擎抓取。360不在白名單中，但仍然抓取百度相關產品，并將用戶頁面生成快照復制件，存儲于自身的服務器中，構成不正當競爭。在該案庭審的當日，360向北京市高級人民法院起訴百度濫用爬蟲協議，實施不正當競爭。

　　以張平教授為代表的觀點認為，360由于違反作為行業慣例的爬蟲協議抓取百度產品，因而違反了《反不正當競爭法》第2條的一般條款，構成不正當行為。③其理由如下：(1)爬蟲協議幾乎被所有的搜索引擎采用，基本被國內大型網站當作行業基本準則，中國互聯網協會2012年的《互聯網搜索引擎服務自律公約》第7條也規定，搜索引擎企業要遵循國際通行的行業慣例與商業規則，遵守爬蟲協議。(2)雖然爬蟲協議不是法規、標準及合約，但與爬蟲協議相關的國內外八個判決④表明，中外法院都認同它是網絡環境下著作權人可以采取的有效控制訪問的技術措施，構成搜索行業的慣例。(3)因爬蟲協議已屬于互聯網領域普遍認知和接受的行為標準，符合最高人民法院在“海帶配額”案⑤中對于一般條款中“公認的商業道德”的解釋，所以違反了爬蟲協議，也就違反了一般條款。