集體所有制下的產權重構（3）
根據現行土地管理法，農村集體建設用地包括三種類型：一是村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地；二是鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地；三是農村集體經濟組織興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地，也就是農村集體經營性建設用地。截至2013年底，全國農村集體建設用地面積為3．1億畝，其中經營性建設用地面積為4200萬畝，占農村集體建設用地的13．5％。這4200萬畝農村集體經營性建設用地的產權體系如何重構，是社會各方面廣泛關注的熱門話題。
作者：國務院發展研究中心農村經濟研究部 葉興慶
根據現行土地管理法，農村集體建設用地包括三種類型：一是村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地；二是鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地；三是農村集體經濟組織興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地，也就是農村集體經營性建設用地。截至2013年底，全國農村集體建設用地面積為3．1億畝，其中經營性建設用地面積為4200萬畝，占農村集體建設用地的13．5％。這4200萬畝農村集體經營性建設用地的產權體系如何重構，是社會各方面廣泛關注的熱門話題。
農村集體經營性建設用地的產權權能是如何被收縮的
30多年來，在農村集體經營性建設用地制度設計上有兩次重大調整：
第一次是1998年修訂《土地管理法》后集體建設用地使用權流轉的范圍大大收窄。此前，1986年通過的《土地管理法》第三十六條規定，全民所有制企業、城市集體所有制企業同農業集體經濟組織共同投資舉辦的聯營企業，需要使用集體所有的土地的，可以按照國家建設征用土地的規定實行征用，也可以由農業集體經濟組織按照協議將土地的使用權作為聯營條件。這意味著，農村集體經濟組織可以用集體土地使用權與國有企業、城市集體企業共同投資舉辦聯營企業。1988年修正后的《土地管理法》第二條第四款規定，國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。這使集體土地使用權除可作為與國有企業、城市集體企業的聯營條件之外，還可以在其他情形下，向其他投資主體轉讓。但1998年修訂后的《土地管理法》第四十三條規定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，第六十三條規定 “農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。這意味著，國有企業、城市集體企業和其他投資主體需要使用農村集體土地的，必須先由縣市政府將其征收為國家所有，再由國家向其出讓或劃撥土地使用權。以1998年修訂后的《土地管理法》為分界線，農村集體經營性建設用地使用權流轉的空間陡然收窄。
第二次是2004年農用地轉用的年度計劃實行指令性管理后集體農用地轉為集體建設用地的可能性大大降低。1986年通過的《土地管理法》第三十九條和1988年修正后的《土地管理法》第三十九條均規定，鄉（鎮）村企業建設需要使用土地的，必須持縣級以上地方人民政府批準的設計任務書或者其他批準文件，向縣級人民政府土地管理部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。1998年修訂后的《土地管理法》為嚴格耕地保護，引入了土地用途管制制度，但第六十條仍規定，農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。此時，雖然農村集體經濟組織將農用地轉為集體建設用地必須由縣級以上人民政府批準，但通道仍是打開的。2004年發布的《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號）明確規定，“農用地轉用的年度計劃實行指令性管理”、“改進農用地轉用年度計劃下達和考核辦法，對國家批準的能源、交通、水利、礦山、軍事設施等重點建設項目用地和城、鎮、村的建設用地實行分類下達，并按照定額指標、利用效益等分別考核”、“農村集體建設用地，必須符合土地利用總體規劃、村莊和集鎮規劃，并納入土地利用年度計劃”。自此之后，土地指標成為宏觀調控的重要工具，國家通過每年下達新增建設用地計劃指標的方式調控全社會基本建設投資規模，在“銀根”之外多了個“地根”工具。雖然理論上下達給各地的計劃指標中包含了分配給農村集體經濟組織用于興辦企業和安排農民宅基地的部分，但在土地指標極度緊缺的背景下，農村集體經濟組織很難拿到指標安排農民宅基地，遑論用于興辦企業。這意味著，2004年以后，依法新增農村集體經營性建設用地的可能性微乎其微。
在現行法律制度和政策框架下，農村集體經營性建設用地具有如下特征：一是從土地使用權的取得看，存在大量模糊地帶。除規定必須符合鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃，并經縣級以上地方人民政府批準外，對農村集體經濟組織興辦鄉鎮企業占用農民集體所有的土地，特別是興辦鄉和村集體企業占用村民小組土地，是否實行有償使用、使用年限是多少等，均沒有明確規定。對鄉（鎮）、村集體企業以外由本集體經濟組織成員興辦的農村個體、私營企業如何取得集體土地使用權，同樣缺乏明確規定。制度的模糊必然導致土地使用的混亂。在當時歷史條件下，鄉（鎮）、村集體經濟組織興辦企業，往往無償、無期限占用屬于村民小組農民集體所有的土地，這實際上是一種平調，為矛盾和糾紛埋下了隱患。在上世紀90年代初期的鄉鎮企業改制過程中，對如何處置土地資產，更是一筆糊涂賬。二是從土地使用權的權能看，與農用地、國有建設用地差異較大。除根據《土地管理法》第六十條規定，農村集體經濟組織可與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業外，集體建設用地使用權不得出讓、轉讓、出租和抵押，幾乎就是“集體所有、集體使用”。根據《土地管理法》第四十三條和第六十三條，《擔保法》第三十六條，以及《物權法》第一百五十一條的規定，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”、“鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押”。這種畫地為牢式的土地資源配置，與市場配置資源的一般規律不相適應。于是，法律又作出例外規定，即“符合土地利用規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”、“以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押”。即便在這兩個例外情形下農村集體建設用地的土地使用權權能有所擴大，但仍明顯小于農用地的承包經營權權能和通過出讓取得的國有建設用地的土地使用權權能。總之，農村集體建設用地具有“集體所有、集體使用”（經營性建設用地）和“集體所有、成員使用”（宅基地）的特征，不得單獨出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，也不得單獨抵押。
