作者：高富平

　　摘要:集體建設用地入市隨著20世紀80年代我國土地利用體制改革而開啟，但隨后因《土地管理法》1998年的修改而被關閉，黨的十八屆三中全會提出的允許農村集體經營性建設用地入市是之前集體建設用地市場化改革的重啟。在全面推行市場經濟的今天，這一重啟具有更加深刻含義，它不僅意味著城鄉土地物權平等目的的實現，而且對開啟農村自主城鎮化，并通過城鎮化實現城鄉一體化也具有重大意義。不過，經營性建設用地入市面臨農民集體所有權私法定位、土地征收制度改革和城鄉統一的建設用地分類體系建立三大制度障礙，需要在法律上研究和解決。

　　關鍵詞：經營性建設用地;集體建設用地使用權;農民集體所有權

　　中共十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）已經提出了建立城鄉統一的建設用地市場的改革目標，要求“在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”。為落實《決定》精神，2014年中央1號文[1]提出了引導和規范農村集體經營性建設用地入市的基本設想：“在符合規劃和用途管制的前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價，加快建立農村集體經營性建設用地產權流轉和增值收益分配制度。”農村集體經營性建設用地入市（或市場化）必然帶動整個農村建設用地市場化改革，具有重大意義。中央的決定和精神既為各地農村集體建設用地使用權流轉改革提供了進一步政策支持，也為今后農村建設用地改革指明了方向。但是，《物權法》、《土地管理法》等現行法律并不是按照城鄉一體化的土地制度進行設計的，也沒有給農村建設用地使用權直接入市留下空間。因此，以經營性建設用地為首的農村建設用地市場化改革面臨許多制度性難題。筆者在簡要回顧農村建設用地市場化受阻和重啟的基礎上，揭示重啟集體經營性建設用地入市改革的偉大意義，提出集體經營性建設用地入市必須解決的三個制度性障礙，并分析可能解決思路。

　　一、集體經營性建設用地市場化受阻和重啟

　　可流轉的土地使用權制度產生于市場經濟—社會化、市場化配置社會資源—的需要。市場經濟不僅需要動產可交易，而且需要不動產的可交易，因此，可流轉的土地制度是市場經濟必要條件。我國土地體現為兩種公有制的所有權形式，要么為全民所有或國家所有，要么為農民集體所有。這兩種土地所有權均不具有可交易性（可交易性意味著土地買賣，可以為私人取得所有權），因而只能通過設定可流轉的土地使用權制度，實現土地資源的市場化配置。

　　可流轉的土地使用權制度是隨著改革開放的實踐逐漸確立的。在改革開放的初期（20世紀80年代初期），如何引入市場機制（當時提“商品經濟”），搞活經濟是改革開放的主要目標。在農村，家庭聯產承包責任制首先揭開改革開放的序幕，通過“準產權”方式[2]農民的積極性和能量得到釋放；再加上允許剩余農產品的自由交易，基本搞活了農村經濟。在城市，國家嘗試通過賦予企業經營者自主權等方式發展商品經濟，實現企業資產市場化配置。幾年改革實踐證明，必須使土地使用權可以流轉—商品化，才能實現企業資產（動產）商品化、社會化配置。正是在這樣的背景下，探索出了可流轉的土地使用權制度—出讓土地使用權制度。[3]

　　在創設可流轉土地使用權制度時，并沒有刻意區分國有土地和集體土地。1988年憲法修改是針對所有土地而言的，并沒有特別指明國有土地使用權。[4]同樣，之后的《土地管理法》修改也未禁止集體土地使用權的轉讓，反而明確規定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”，只是授權國務院另行規定。[5]可惜，1990年國務院出臺的《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》只解決了國有土地使用權轉讓問題，而沒有解決、之后也沒有頒布新法規解決集體土地轉讓問題。在相當長的一段時間，集體土地的商業化利用或出讓出租使用相當普遍，但缺失規范，耕地流失嚴重。這導致了1998年《土地管理法》第二次修訂時，全面禁止集體土體使用權流轉。

　　1998年的修訂，不是個別條文的變動，而是對原法進行全面修訂。其中最重要的是對集體土地使用權的規范。這次修訂刪除了原第2條第4款（即國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓），改為“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用（即”征收“—引者注）”。另外，還有兩條非常重要的修改：第43條確立了進行建設只能使用國有土地原則，農村土地必須先征收為國有再用于建設目的；[6]第63條確立了農村土地使用權不得轉讓的原則。[7]因此，嚴格限制使用農村土地用于建設，嚴格控制農村土地使用權流轉，是1998年《土地管理法》全面修訂的結果。只能使用國有土地進行建設和集體土地只能先征收為國有才能用于建設，使國家壟斷建設用地的供給，堵死了農村建設用地商業化開發的通道；農村建設用地使用權不得轉讓給外人的規則，又使存量建設用地只能在農村范圍內配置，農村建設用地使用權喪失市場化配置的功能。

　　1998年《土地管理法》修訂是矯枉過正的政策產物。隨著經濟體制改革推進，各地經濟發展對土地的需求增加，導致一些地方違法批地、亂占耕地、浪費土地的問題相當嚴重。[8]1997年4月15日發布的《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》要求加強土地的宏觀管理，進一步嚴格建設用地的審批管理，嚴格控制城市建設用地規模，加強農村集體土地的管理等。[9]在這樣的指導思想下，《土地管理法》試圖建立國家壟斷建設用地供應的制度，不再允許農村集體直接出讓土地使用權用于建設用途和工商業，“先征收后出讓”成為城市經濟建設或經濟發展土地需求的唯一途徑。這種思路的進一步發展，就導致了土地儲備制度普遍推行。[10]因此，筆者認為，違法使用農村土地的問題形成的主要原因是，當時我國沒有土地用途管制，農村集體建設用地使用缺失法律規范導致的，其本身應當通過推行和加強土地用途管制，建立農村集體建設用地使用規范，加強土地審批管理等加以解決。可惜，當時以法律的形式全面禁止使用農村土地進行建設和農村建設用地使用權的流轉。禁止集體土地使用權流轉成了糾正過去10年立法空缺的“替罪羊”。

　　因此，農村土地使用權并不是一開始就被法律禁止轉讓的，而且《憲法》至今也沒有禁止農村土地使用權的轉讓。1998年修訂后的《土地管理法》似有違憲之嫌疑。[11]中共十八屆三中全會《決定》允許以保留農民集體所有權的前提下，農村集體經營性建設用地入市，實質上是重啟1998年關閉的集體建設用地市場化大門。這是因為十八屆三中全會重啟市場在社會資源配置中的決定性作用，農村集體建設用地不能入市嚴重妨礙農村資源市場化配置，因而集體建設用市場化成為必然政策選擇。而集體經營性建設用地自然成為首要的選擇，它將帶動農村建設用地農村建設用地流轉或市場化的運動。實際上，經營性建設用地人市的意義還不止其對集體土地的推動作用，還應在更高的層面上理解其意義。